О КОНКУРСНОЙ ПРОЦЕДУРЕ КАК СПОСОБЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ

№9,

Юридические науки

Непомнящих Алексей Алексеевич

Ключевые слова: КОНКУРС; ТОРГИ; КОНЦЕССИОННОЕ СОГЛАШЕНИЕ; COMPETITION; TENDER; CONCESSION AGREEMENT.

Аннотация: Конкурс – одна из форм проведения торгов, определяющих право на заключение договора. В этом качестве конкурсная процедура используется и для заключения концессионного соглашения. В данной статье рассмотрены особенности последней.

С начала 90-х годов прошлого столетия в практике различных государств возникло новое явление, известное под термином «публично-частное партнерство» (также используются иные термины, обозначающее данное явление, например, «государственно-частное партнерство»). Публично-частное партнерство представляет собой особую схему взаимодействия публичных субъектов (государства, муниципальных образований) с частными лицами (юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями) путём заключения концессионного соглашения между ними. Одной из вех правового закрепления данного института в России и его развития стало принятие Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115–ФЗ «О концессионных соглашениях» [2]. Указанный Закон, помимо прочего, дал определение концессионного соглашения и установил порядок его заключения. Согласно замыслу законодателя, данный Закон должен стимулировать приток капиталовложений в определенные отрасли хозяйства Российской Федерации, что будет способствовать их развитию, повышению инвестиционной активности. [4, с. 6-7]

В ст. 13 анализируемого Закона установлен определенный порядок заключения концессионного соглашения – путём проведения конкурса. Здесь понятие конкурса используется так, как оно определено в части первой Гражданского кодекса РФ (где им посвящены ст.ст. 447-449): указанными статьями ГК РФ конкурс на заключение концессионного соглашения не поставлен в исключение, как, например, организованные торги. Кроме того, п. 2 ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях» отдельно сделана оговорка о том, что отношения сторон концессионного соглашения (а значит, и процедуры его заключения) регулируются гражданским законодательством.

Некоторые исследователи предлагают дополнить содержание указанных статей ГК РФ легальным определением конкурса. В частности, С. В. Савина считает, что конкурс «…представляет собой форму торгов, проводящихся специально назначенной конкурсной комиссией, осуществляющей выбор победителя в соответствии со следующими критериями: лучшие условия (не только и не обязательно цена), предлагаемые участниками и (или) способность участника наилучшим образом осуществить определенную деятельность…». [8, с. 8-9]. Однако вплоть до настоящего момента универсального определения конкурса не существует (кроме, разве что, определений для целей федеральных законов РФ о размещении заказов, которые вряд ли можно признать таковыми). [4, с. 3] Поэтому в настоящее время конкурс как форма торгов, определяется через ряд присущих ему черт и определенных законодателем в вышеуказанных статьях Гражданского кодекса РФ.

Конкурсу на право заключения концессионного соглашения предшествует принятие решения о необходимости заключения такового соглашения. Решение принимает компетентный орган в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения (таковыми являются Правительство Российской Федерации, орган государственной власти субъекта Российской Федерации или же орган местного самоуправления), оформляя его правовым актом. В п. 2 ст. 22 ФЗ содержится перечень необходимых условий, которые должны быть отражены в решении о заключении концессионного соглашения, среди которых имеется условие об утверждении органа, который в последующем создает конкурсную комиссию и утверждает конкурсную документацию. Этим органом может быть назначен соответствующий отраслевой орган исполнительной власти. Собственно, он и определяет условия и процедуру предстоящего конкурса, согласовывая данные параметры с решением о заключении концессионного соглашения.

Приняв решение об объявлении конкурса на заключение концессионного соглашения, конкурсная комиссия от лица концедента публикует решение о проведении торгов в указанной форме на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» с одновременным предоставлением доступа к конкурсной документации, также размещаемой в сети «Интернет». В случае проведения закрытого конкурса определенным лицам направляются уведомления о начале реализации проекта с приглашением принять участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Положения ст. 21 ФЗ «О концессионных соглашениях» соотносятся со ст. 448 ГК РФ в том, что конкурс может быть открытым или закрытым. Федеральный закон определяет случаи, при которых заключение концессионного соглашения может проходить только путём закрытого конкурса. Как указывает п. 1 ст. 448 ГК РФ, в закрытом конкурсе участвуют только приглашенные для этой цели лица, в открытом – любое лицо. П. 3 ст. 19 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [3] подобным образом определяет открытый и закрытый конкурсы: открытым конкурс является в том случае, если заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица; при закрытом же конкурсе заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о реализации проекта. То есть отбор возможных кандидатов осуществляется самим концедентом уже на стадии принятия решения о необходимости заключения концессионного соглашения. Более того, ст. 37 ФЗ «О концессионных соглашениях» предусматривает, что заключение концессионного соглашения возможно без проведения конкурсной процедуры, если концессионер определен на основании решения Правительства Российской Федерации.

Целью конкурса, как следует из п. 4 ст. 447 ГК РФ, является выбор заблаговременно назначенной конкурсной комиссией лица, которое, по её заключению, предлагает наиболее лучшие условия выполнения необходимых задач. Как указывает В. В. Безбах, «конкурс используется для выбора поставщиков, исполнителей или специалистов из числа лиц, удовлетворяющих определенным квалификационным требованиям. В числе таких требований порядок проведения конкурса предусматривает по общему правилу наличие у его участников необходимых возможностей». [5, с. 1005] Данная характеристика весьма удачна и по отношению к положениям ФЗ «О концессионных соглашениях», учитывая строго определенный перечень объектов возможного концессионного соглашения (ст. 4 ФЗ). Предметом конкурса в целях ФЗ является право на заключение концессионного соглашения.

Заинтересованные частные субъекты подают заявки для участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в соответствии с требованиями конкурсной документации. Для подачи заявок должен быть определен срок не менее 30 дней (п. 2 ст. 27 ФЗ), что аналогично сроку, установленному ГК РФ (п. 2 ст. 448). Концеденту предоставлено право изменить конкурсную документацию с продлением конкурса не менее чем на 30 дней. Данному праву корреспондирует право заявителя изменить или отозвать заявку, поданную для участия в конкурсе в течение всего срока предоставления заявок. Как представляется, при изменении заявки для участия в конкурсе конкурсная комиссия обязана указать новую дату и время её принятия в соответствии с п. 4 ст. 27 ФЗ «О концессионных соглашениях». Публично-правовому образованию следует внимательно относиться к составлению технической документации, ибо её несоответствие может служить поводом обращения в суд для признания конкурса недействительным. Тем не менее, как представляется, требования закона содержат довольно абстрактные положения. С одной стороны, согласно пп. 3 п. 1 ст. 23 Закона, конкурсной документацией могут устанавливаться требования к участникам конкурса, в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам. С другой стороны, суд может признать конкурс недействительным в виду ограничения доступа потенциальным концессионерам к участию в конкурсе из-за предъявляемых требований [9]. Концеденту (конкурсной комиссии) следует тщательно продумывать требования, предъявляемые к кандидатам, к составлению конкурсной документации. Возможно, следует обращаться за консультациями к специалистам. И, что очевидно, не следует отступать от прямых указаний законов и подзаконных нормативных правовых актов. Несмотря на желание использовать чисто практические, узконаправленные критерии к отбору заявителей, публичному партнеру не стоит отдаляться от правового поля, пользуясь, например, сугубо экономическими соображениями.

Следующим этапом проведения конкурса является вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе в порядке и в сроки, которые были определены конкурсной документацией, а также опубликованы в извещении о проведении конкурса. Таким образом, дополнительного уведомления заявителей о проведении данного этапа, в виду его возможного желания присутствовать при данной процедуре (в соответствии с п. 2 ст. 28 ФЗ), не требуется. Однако представляется, что при изменении положений конкурсной документации в части, касающейся времени и места заседания конкурсной комиссии по рассмотрению заявок, помимо опубликования соответствующей информации (п. 6 ст. 23 ФЗ), необходимо направить уведомления лицам, уже подавшим заявки; в противном случае они могут не узнать о данном изменении. При таком стечении обстоятельств заявитель может не пройти предварительный отбор (в виду невозможности дать пояснения, касающиеся его заявки, из-за того, что его конверт не будет вскрыт вследствие злого умысла или небрежности членов конкурсной комиссии и т.д.). Обжаловать же отказ в допуске к участию в конкурсе в рассматриваемой ситуации станет довольно трудно, что нарушит право лица на защиту своих прав.

На данном этапе возможно признание конкурса несостоявшимся по причине представления в конкурсную комиссию менее двух заявок на участие. Здесь у концедента может иметься возможность предложить единственному участнику пройти дальнейшую процедуру, при соответствии его заявке предъявляемым требованиям, то есть несостоявшийся конкурс в данной ситуации ничего не меняет, концессионное соглашения может быть заключено с единственным участником. В случае же полного отсутствия заявок на участие концеденту придется менять условия конкурса, то есть фактически изменять условия будущего концессионного соглашения. Конкурсная комиссия составляет протокол о проведении предварительного отбора участников, являющийся ненормативным правовым актом. Данный протокол может быть обжалован в судебном порядке (учитывая субъектный состав и цель конкурса – заключение концессионного соглашения, имеющего признаки различных гражданско-правовых договоров, дело будет подведомственно арбитражному суду в соответствии с положениями гл. 24 АПК РФ [1]).

Конкурсная комиссия предлагает прошедшим предварительный отбор заявителям предоставить конкурсные предложения. Затем происходит рассмотрение поступивших конкурсных предложений, по итогам которого выявляется победитель – лицо, предложившее лучшие условия концессионного соглашения. Конкурсная комиссия оформляет результаты проведения конкурса протоколом в течение 5 рабочих дней. Результаты также направляются участвующим лицам и публикуются в официальных изданиях и в сети «Интернет» в течение 15 дней со дня подписания протокола членами конкурсной комиссии.

В течение 5 рабочих дней после оформления протокола концедент направляет победителю конкурса или единственному участнику проект концессионного соглашения, составленный на основе решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и предложения концессионера. На данном этапе стороны могут изменить условия соглашения путем проведения переговоров. Однако п. 2 ст. 36 ФЗ «О концессионных соглашениях» содержит некоторые оговорки:
1. По результатам переговоров не могут быть изменены условия соглашения, если указанные условия являлись критериями конкурса и (или) их содержание определялось на основании конкурсного предложения лица, в отношении которого принято решение о заключении концессионного соглашения.
2. Конкурсной документацией должны быть предусмотрены условия концессионного соглашения, которые не подлежат изменению в ходе переговоров, и (или) условия, которые подлежат изменению с соблюдением предусмотренного конкурсной документацией порядка.

Последующее признание конкурсных процедур недействительными влечет и недействительность заключенного концессионного соглашения, что соответствует п. 2 ст. 449 ГК РФ [9].

Итак, конкурсные процедуры на право заключения концессионного соглашения соответствуют общим положениям ГК РФ о заключении договора на торгах в форме конкурса. Федеральным законом предусмотрены многие особенности конкурса на право заключения концессионного соглашения, сама процедура подробно регламентирована. Как представляется, это связано как с особенностями субъектного состава заключаемого соглашения, большого влияния в этой сфере публично–правовых интересов, так и с особым перечнем объектов концессионного соглашения, которые зачастую представляют особую значимость для публичного партнера, являются весьма затратными проектами. Конкурсные процедуры часто являются дорогостоящими и сложными, порой проходится проводить конкурсы несколько раз, дабы найти хотя бы единственного частного партнера.

Несмотря на недостатки конкурсных процедур, исследователи считают, что закрепление таковой в качестве процедуры заключения концессионного соглашения вполне оправданно [7]. Учитывая многоэтапность конкурса на заключение концессионного соглашения, контроль со стороны антимонопольных органов, органов, следящих за исполнением бюджетного законодательства, возможность судебной защиты участников конкурса, данная процедура представляется наиболее оптимальной.

Список литературы

  1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 24 июля 2002 года № 95-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Российской Федерации 14 июня 2002 г. одобрен Советом Федерации Федер. Собр. Российской Федерации 10 июля 2002 г.: в ред. Федерального закона от 29 июля 2017 г. № 223–ФЗ // Рос. газ. — 2004. – 24 июл.; 2017. – 04 авг.
  2. О концессионных соглашениях: Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ : принят Гос. Думой Федер. Собр. Российской Федерации 6 июля 2005 г. одобрен Советом Федерации Федер. Собр. Российской Федерации 13 июля 2005 г.: в ред. Федер. закона от 29 июля 2017 № 279-ФЗ // Рос. газ. – 2005. — 26 июл.; 2017. – 09 авг.
  3. О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 13 июля 2015 № 224-ФЗ : принят Гос. Думой Федер. Собр. Российской Федерации 1 июля 2015 г. одобрен Советом Федерации Федер. Собр. Российской Федерации 8 июля 2015 г.: в ред. Федер. закона от 3 июля 2016 № 391-ФЗ // Рос. газ. – 2015. – 17 июл.; 2016. — 12 июл.
  4. Борисов Д.Ю. Проблемы определения понятия торгов в российском законодательстве // Современное право. — 2009. — № 12. — С. 79 — 83.
  5. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Г.Е. Авилов, В.В. Безбах, М.И. Брагинский и др.; под ред. О.Н. Садикова. — 3-е изд., испр., перераб. и доп. — М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005. — 1062 с.
  6. Кухаренко Т.А., Бельянская А.Б., Шишелова С.А., Холкина М.Г., Хлистун Ю.В., Шадрина Е.Г., Коробкова К.Ю. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (постатейный) [Электронный ресурс]. // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». — (дата обращения: 15.08.2017).
  7. Русинова А. Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт и российский закон // Транспортное право. – 2007. — № 2.
  8. Савина, С. В. Правовое регулирование организации и проведения конкурсов в предпринимательской деятельности: автореф. диссерт. на соискание ученой степени канд. юрид. наук: 12.00.03 / Светлана Викторовна Савина. — М., 2007. -23 с.
  9. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26 августа 2011 г. по делу № А13-12057/2010 [Электронный ресурс] // Sudact.ru – судебные и нормативные акты РФ. — URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/wgYpntNrRPH4/. — (дата обращения: 17.08.2017)