УДК 340
РАЗГРАНИЧЕНИЕ НАРУЖНОЙ РЕКЛАМЫ С НЕ РЕКЛАМНОЙ ИНФОРМАЦИЕЙ
№42,
Юридические науки
Джавадова Кристина Андреевна
Ключевые слова: РЕКЛАМА; НЕ РЕКЛАМНАЯ ИНФОРМАЦИЯ; РАЗГРАНИЧЕНИЕ; ПОСТАНОВЛЕНИЕ; ADVERTISING; NON-ADVERTISING INFORMATION; DELIMITATION; RULING.
Процесс определения того, является информация рекламной или нет, положен в основу выявления любого нарушения законодательства о рекламе в общем и нарушений в сфере распространения наружной рекламы, в частности. Именно от того, насколько четко установлены критерии отнесения информации к рекламной, зависит правомерность деятельности правоприменительных органов по привлечению к ответственности за нарушение рекламного законодательства. Предметом рассмотрения в данном параграфе будут положения, содержащиеся в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление № 58)[3] о том, что не является рекламой информация, обязательная к размещению в силу закона, или размещаемая в силу обычая делового оборота, а также о том, что не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой. Данные положения используются судами, как основания отнесения информации к не рекламной.
Разберем положение, в соответствии с которым не будет являться рекламой информация, обязательная к размещению в соответствии с законом. Отметим, что, по нашему мнению, оно противоречит Закону о рекламе. Так как в пункте 2 части 2 статьи 2 данного закона есть лишь норма, в соответствии с которой он не распространяется на информацию, распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, про то, что такая информация рекламой не является, в законе говорится. Отметим также, что в данной норме речь идет о более узком перечне информации, той, которую закон обязывает доводить до потребителя, а не обо всей, которая обязательна к размещению в соответствии с законом, как указывается в Постановлении №58.
Аналогичный пример приводит Ю.В. Черячукин, что Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе»[1], в котором указывается, что данный закон не распространяется на объявления физических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Как указывает автор, этот пункт говорит о том, что «данный закон не распространяется на такие объявления физических лиц, а не о том, что они не признаются рекламой»[7].
Считаем, что если бы информация, указанная в пункте 2 части 2 статьи 2, не являлась рекламой, то не нужно было бы указывать, что Закон о рекламе на нее не распространяется. Также мы считаем, что особенности правового регулирования информации не могут быть основанием ее отнесения к рекламной или нерекламной, в таком случае необходимо руководствоваться сущностью информации.
Но встречается и иное понимание данной нормы как в судебной практике, так и у различных авторов. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 октября 2011 г. по делу № 7517/11 суд квалифицировал рассматриваемую нами норму именно как основание отнесения информации к нерекламной. Так, приводя положение пункта 2 части 2 статьи 2 Закона о рекламе было указано, что именно для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения. Обратим внимание, что такое однобокое толкование указанной нормы и сейчас активно тиражируется в судебных решениях.
Также И.В. Чубукова указывает, что согласно части 2 статьи 2 Закона о рекламе, рекламой, с точки зрения названного закона, не является, в том числе, обязательная информация, раскрытие, распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом[8].
М.Е. Смолева отмечает, что согласно рассматриваемой нами норме информация, раскрытие, распространение или доведение до потребителя которой является обязательной на основании федерального закона, не признается рекламой[6].
Мы не можем согласится с таким пониманием указанной нормы и считаем, что информация, обязательная к размещению, доведению до потребителя, может соответствовать всем признакам рекламы, а норма, содержащаяся в пункте 2 части 2 статьи 2 Закона о рекламе, не является критерием отнесения информации к нерекламной. Дополнительно отметим, что Закон о рекламе допускает «существование» рекламы за пределами его регулирования, подтверждением тому служит пункт 1 части 2 статьи 2 названного закона, который указывает на то, что закон не распространяется на политическую рекламу. Кроме того, и в исследуемом нами положении Постановления № 58 указывается, что информация, обязательная к размещению, в силу закона может отвечать всем критериям рекламы.
Сказанное в итоге, подтверждает наше предположение о том, что положение Постановления № 58, в соответствии с которым информация, обязательная к размещению в соответствии с законом, не является рекламой, противоречит Закону о рекламе и применяться не может.
Положение Постановления №58, в соответствии с которым информация, предназначенная для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре) не привлекает внимание к объекту рекламирования, не соответствует действительности. Также отметим, что применение исследуемых положений Постановления №58 по отношению к обозначенной информации, приводит к тому что она вместо того, чтобы признаваться не подпадающей под действие Закона о рекламе в соответствии его с пунктом 2 части 2 статьи 2, признается не рекламной. То есть, по сути, судебные разъяснения подменяют закон и противоречат ему.
Практика применения основания, в соответствии с которым не будет являться рекламой информация, размещаемая в силу обычая делового оборота.
На основе анализа разъяснений ФАС России и судебной практики изучим, есть ли потребность в таком основании, рассмотрев виды не рекламной информации, которая с помощью него отграничивается от рекламной.
Так, ФАС России, разъясняя применение законодательства о рекламе указывает, что размещение в месте осуществления деятельности организации, информации о профиле ее деятельности и виде реализуемых товаров, оказываемых услуг, может быть признано обычаем делового оборота[2].
Такая же аргументация встречается и в судебной практике. Так, Арбитражный суд Приморского края указал, что размещение вывесок в месте осуществления (оказания) услуг общественного питания, которые информируют неопределенный круг лиц о профиле заведения, видах напитков и блюд, является обычаем делового оборота[4]. Арбитражный суд Республики Карелия признал размещенной в силу обычая делового оборота конструкцию, информирующую о реализуемом на АЗС товаре: кофе, хот-доге, гамбургере, а также содержащую изображение стакана, гамбургера, хот-дога[5]. При этом суды также указали, что данные сведения носят информационный характер, то есть, не направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, так как объект рекламирования в приведенном примере отсутствовал.
Параллельно существует мнение правоприменительных органов о том, что информация о профиле деятельности организации, видах реализуемых товаров, оказываемых услугах не является рекламой по другому основанию.
Так, из смысла некоторых писем ФАС России следует, что такая информация не является рекламой на основании того, что в ней отсутствует объект рекламирования: не указывается конкретный товар, услуга, лицо, которые можно было индивидуализировать.
Отметим, что в приведенных выше примерах, когда суды признавали размещенную информацию о видах реализуемых товаров, профиле деятельности, размещенную в силу обычая делового оборота, данные сведения также были указаны без индивидуализирующих их обозначений.
На основании изложенного можно сделать вывод, что непризнание рекламной информации о профиле деятельности, видах реализуемых товарах, оказываемых услугах на основании того, что она размещена в силу обычая делового оборота необоснованно, такая информация не будет являться рекламой, так как не содержит объекта рекламирования.
Такая же ситуация складывается и с информацией, размещаемой предпринимателем о товарах, которые можно индивидуализировать. Нами приводились следующие примеры: в первом суд признал не рекламной информацию о фирменных наименованиях блюд, ценах на них, из-за того, что размещение такой информации осуществлено в соответствии с обычаем делового оборота, во втором случае судебным органом было указано, что размещение автозаправочными станциями с помощью стел информации о стоимости реализуемого моторного топлива, его марке, экологическом классе также является обычаем делового оборота112. При этом в обоих случаях суды указали, что данная информация обязательна к размещению в соответствии с Законом о защите прав потребителей.
Рассмотрев практику применения положений, содержащихся в пункте 1 Постановления № 58, считаем необходимым издания нового разъяснения Верховного Суда РФ относительно возможности применения этих положений.
Говоря о том, что не является рекламой информация, обязательная к размещению в силу закона, отметим еще раз, что такое положение противоречит Закону о рекламе и приводит к тому, что определенная рекламная информация не признается таковой, хотя должна быть признана не подпадающей под действие данного закона, то есть, можно сказать, рассматриваемое положение искажает норму Закона о рекламе о том, что он не распространяется на информацию, обязательную к распространению доведению до потребителя. Суды данную норму понимают, как «созвучную» содержащейся в Постановление № 58, и применяют как критерий отграничения рекламной и не рекламной информации.
То же самое можно сказать и про положение, в соответствии с которым не является рекламой информация, размещаемая в соответствии с обычаем делового оборота. Оно противоречит Закону о рекламе и дублирует иные основания отнесения информации к не рекламной, кроме того, также подменяет собой вышеуказанную норму Закона о рекламе, ограничивающее его действие по отношению к определенной информации.
Изменению подлежит и норма рассматриваемого пункта, в соответствии с которой не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования, (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителя, например, информации о режиме работы, реализуемом товаре в непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг, поскольку размещение такой информации не преследует целей, связанных с рекламой. Из нее необходимо убрать упоминание про иную информацию для потребителя, во-первых, потому, что данное положение весьма размыто, а во- вторых, из-за того, что такая информация все-таки может преследовать цели, связанные с рекламой, и к ней не применяются нормы Закона о рекламе только на основании того, что он на такую информацию не распространяется.
Взамен считаем необходимым включить в новое разъяснение Верховного Суда РФ положение о том, что информация, обязательная к доведению до потребителя в соответствии с пунктом 2 частью 2 статьи 2 Закона о рекламе, не подпадает под действие названного закона, даже если она распространяется предпринимателями с помощью конструкций любого размера, размещаемых на фасадах зданий, сооружений в которых ими осуществляется реализация товаров оказание услуг, а также на территории, прилегающей к таким зданиям, сооружениям, если она находится во владении, пользовании или распоряжении указанных предпринимателей.
Список литературы
- Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства Российской Федерации от 20 марта 2006 г. N 12 ст. 1232
- О разграничении понятий реклама и вывеска: письмо ФАС РФ от 23 июля 2009 г. № АЦ/24234; О разграничении понятий вывеска и реклама: письмо ФАС России от 05 апреля 2010 г. № АК/9402.
- Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»
- Решение Арбитражного суда Приморского края от 24 октября 2018 г. по делу № А51-11667/2018.
- Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 13 сентября 2018 г. по делу № А26-2994/2018.
- Смолева, М.Е. Когда вывеска не будет рекламой? / М.Е. Смолева // Руководитель автономного учреждения. – 2018. – № 3. – С. 38-44.
- Черячукин, Ю.В. Проблемы правового регулирования рекламной деятельности в России и зарубежных государствах : дис. д-ра юрид. наук / Ю.В.
- Чубукова, И.В. Административно-правовое регулирование рекламной деятельности : дис. … канд. юрид. наук / И.В. Чубукова. – М., 2009. – 183 с.
- https://diss.unn.ru/files/2020/1052/diss-Kosyrev-1052.pdf